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Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre del trabajo a distancia:

25-09-2020

Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre del trabajo a distancia:


Introducción

Hasta el mes de marzo de 2020, el trabajo a distancia era una modalidad contractual poco común en España. No obstante, la crisis sanitaria provocada por el Covid-19, así como las medidas que tuvieron que adoptarse para gestionarla, hicieron del trabajo a distancia una alternativa a la suspensión de las relaciones laborales, que ha ido en aumento, con sus ventajas e inconvenientes.

La normalización del trabajo a distancia requirió que se actualizara su regulación, establecida hasta entonces por el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores. El procedimiento de actualización de la legislación sobre el trabajo a distancia a las nuevas circunstancias ha dado el primer paso con la aprobación del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (RDL 28/2020), que entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE. Salvo algunas de sus disposiciones que tienen un régimen de entrada en vigor distinto.

El RDL 28/2020 desarrolla el contenido esencial que establecía el art. 13 del Estatuto de los Trabajadores y lo amplía, partiendo del Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo y del Convenio nº 177 y la Recomendación nº 184 de la Organización Internacional del Trabajo.


Ámbito de aplicación de la RDL 28/2020 

El RDL 28/2020 no se aplica al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que, en esta materia, se rige por su propia normativa (DA 2ª RDL 28/2020).

El RDL 28/2020 se aplica limitadamente a los contratos celebrados con menores y en los contratos en prácticas para la formación y el aprendizaje. En estos casos, solo se permite cuando se garantice, como mínimo, el 50% de la prestación de servicios presencial, sin perjuicio de que se desarrolle telemáticamente la formación teórica (art. 3 RDL 28/2020).


Régimen transitorio

El RDL 28/2020 se aplica a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en que estos pierdan su vigencia y, si no prevén un plazo de duración, desde que transcurra un año desde la publicación en el BOE (DT1ª RDL 28/2020).

En cualquier caso, el acuerdo de trabajo a distancia, al que se hace referencia a continuación, debe formalizarse en el plazo de 3 meses desde que la RDL 28/2020 resulte de aplicación a la relación laboral concreta (DT1ª RDL 28/2020).

No obstante, hay que tener en cuenta que se sigue aplicando la regulación laboral ordinara al trabajo a distancia implementado como alternativa a las medidas de cesación o reducción de la actividad, así como del que sea consecuencia de las medidas sanitarias derivadas del Covid-19, mientras estas se mantengan (DT3ª RDL 28/2020 y art. 5 RDL 8/2020).

Es decir, que las personas trabajadoras que con motivo de la crisis sanitaria empezaron a trabajar a distancia por primera vez y que, a día de hoy, continúan haciéndolo, únicamente se les dejará de aplicar la regulación ordinaria, y se aplicara el RDL 28/2020, de 22 de septiembre, cuando cesen las medidas sanitarias que motivaron el inicio de esta modalidad de trabajo.

En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como a facilitar el mantenimiento que resulte necesario. Asimismo, la negociación colectiva deberá establecer la forma de compensar los gastos derivados para a persona trabajadora.

Finalmente, el RDL 28/2020 ha prorrogado hasta el 31 de enero de 2021, el plan MECUIDA, que establece en el art. 6 RDL 8/2020 el derecho a las personas trabajadoras a acceder al trabajo a distancia, entre otras medidas, cuándo tengan determinados deberes de cuidado que sean consecuencia de circunstancias excepcionales relacionadas con el Covid-19.

Concepto de trabajo presencial, trabajo a distancia y teletrabajo

El trabajo presencial y el trabajo a distancia son modalidades del contrato de trabajo por cuenta ajena, que afectan al lugar de trabajo. En el trabajo presencial es la empresa la que determina el lugar en el que deben prestarse la actividad laboral (arts. arts. 13 ET y 1 y 2 RDL 28/2020).

En el trabajo a distancia es la persona trabajadora la que elije, libremente, el lugar donde prestar su actividad laboral. A la libertad de elección de lugar de se le añade un requisito, la regularidad, que completa la definición legal de esta modalidad del contrato laboral (arts. 1 y 2 RDL 28/2020).

Se entiende que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un período de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje equivalente en función de la duración del contrato de trabajo (art. 1 RDL 28/2020).

Finalmente, el teletrabajo se define como una forma de trabajo a distancia, que se lleva a cabo mediante el uso de las tecnologías de la información: medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación (art. 2 RDL 28/2020). Precisamente, el desarrollo de dichas tecnologías ha incrementado las posibilidades que ofrece el teletrabajo lo que, a su vez, ha facilitado la aplicación del trabajo a distancia

Acuerdo de trabajo a distancia

El trabajo a distancia debe pactarse por el trabajador o trabajadora y la empresa, de forma voluntaria y por escrito. Este pacto se denomina Acuerdo de trabajo a distancia y se puede incorporar al contrato inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso debe formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia (arts. 5.1 y 6.1 RDL 28/2020).


Voluntariedad del trabajo a distancia

Tal y como se indicaba, el trabajo a distancia es voluntario para la persona trabajadora y para la empresa y no puede ser impuesto mediante la aplicación del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 5.1. RDL 28/2020).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 11 de abril de 2005, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la imposibilidad de imponer el trabajo a distancia por la vía del art. 41 ET.

STS, Sala de lo Social, de 11 de abril de 2005:

“[…] En este sentido puede afirmarse que hay un cambio parcial del régimen contractual, pues al menos una parte de la actividad laboral va a realizarse "a domicilio" y sin vigilancia del empresario. Y este cambio excede del ámbito de las modificaciones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, porque este precepto se refiere a las modificaciones sustanciales que se produzcan en el marco de un determinado contrato de trabajo, pero no a las condiciones que puedan determinar un cambio de régimen contractual […]”

La libertad de la persona trabajadora de poder escoger el trabajo a distancia se protege mediante el art. 5.2 RDL 28/2020 que establece que su negativa a trabajar a distancia y el ejercicio de su derecho a volver al trabajo presencial no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Asimismo, el artículo referido también dispone que las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén relacionadas, exclusivamente, con el cambio del trabajo presencial al trabajo a distancia, tampoco serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Obligaciones formales y contenido del acuerdo de trabajo a distancia

El acuerdo de trabajo a distancia debe realizarse por escrito, antes del inicio del trabajo a distancia. La empresa debe entregar una copia de dichos acuerdos a la representación legal de las personas trabajadoras, en un plazo no superior a diez días desde su formalización. Posteriormente, deberá entregar una copia básica del acuerdo a la oficina de empleo (art. 6 RDL 28/2020).

El contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia es el siguiente, sin perjuicio de la regulación que puedan establecer los convenios o acuerdos colectivos (art. 7 RDL 28/2020):

  1. El inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia y su periodo máximo de renovación.
  2. Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por trabajar a distancia, la forma de cuantificación de la compensación de dichos gastos y el momento y la forma en que la empresa debe abonarla.
  3. El horario de trabajo y, en su caso, las reglas de disponibilidad.
  4. El porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia.
  5. El centro de trabajo al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y, en su caso, el lugar en el que desarrollará la parte presencial de la jornada.
  6. Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
  7. Duración de los plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  8. Medios de control empresarial de la actividad.
  9. Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
  10. Las instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación de los trabajadores, en materia de protección de datos y seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  11. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Asimismo, la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia debe establecerse por escrito, antes de su aplicación y requiere el acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora. Asimismo, debe ponerse en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras (art. 8.1 RDL 28/2020).

Finalmente, hay que tener en cuenta que la RDL 28/2020 ha modificado el art. 7.1 LISOS que ahora tipifica, como infracción grave, el hecho de no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos (DF1ª RDL 28/2020).


Alternancia entre el trabajo presencial y el trabajo a distancia

La alternancia entre el trabajo presencial y el trabajo a distancia depende de la modalidad inicial del contrato de trabajo.


a) Las personas que trabajen a distancia, durante la totalidad de su jornada, desde el inicio de la relación laboral, tienen prioridad para ocupar los puestos de trabajo que se realicen total o parcialmente de manera presencial (art. 8 RDL 28/2020).

El artículo mencionado especifica que la prioridad por los puestos de trabajo presencial se otorga a las personas que trabajan a distancia la totalidad de la jornada. Por lo tanto, se concluye que las que trabajan a distancia parcialmente no gozan de la prioridad referida.

En ambos casos es fundamental la negociación colectiva, ya que el art. 8.3 RDL 28/2020 atribuye la regulación de los mecanismos y criterios por los que las personas que trabajan presencialmente puedan pasar al trabajo a distancia y viceversa.

b) En el caso de que, en un principio, se trabajara presencialmente y, después, se hubiera accedido al trabajo a distancia, tanto la empresa como el trabajadora pueden revertir esta situación (art. 5.3 RDL 28/2020).

El RDL 28/2020 atribuye la regulación del procedimiento para ejercer la reversibilidad a la negociación colectiva y, en su defecto, en lo que se haya establecido en el acuerdo de trabajo a distancia. Quizás el RDL 28/2020 debería haber establecido alguna garantía para prevenir que la reversibilidad sea decidida unilateralmente por la empresa, un mínimo de derecho necesario que pudiera mejorar la negociación colectiva.


Derechos y deberes de las personas trabajadoras a distancia

Los derechos y deberes de las personas que trabajan a distancia son los mismos que los de las personas que trabajan presencialmente. No obstante, se añaden un conjunto de derechos y deberes específicos, que tienen su razón de ser en las características particulares de esta modalidad de trabajo.

De entre el conjunto de derechos y deberes de las personas que trabajan a distancia, se destacan los siguientes:

  1. Derecho a no sufrir perjuicio alguno, ni modificación en las condiciones pactadas, por las dificultades que pudieran producirse y que no sean imputables a la persona trabajadora (art. 4 RDL 28/2020).
  2. Derecho a la dotación y mantenimiento de los medios de trabajo (art. 11 RDL 28/2020).
  3. Derechos al abono y compensación de gastos. El RDL 28/2020 establece este derecho de forma genérica y atribuye el desarrollo de su contenido a los convenios y a los acuerdos colectivos (art. 12.1 RDL 28/2020).
  4. Derecho a la intimidad y a la protección de datos (art. 17 RDL 28/2020).
  5. Derecho a la desconexión digital (arts. 18 RDL 28/2020 y 88 LO 3/2018).
  6. Deber de cumplir las instrucciones de la empresa sobre protección de datos y seguridad de la información (art. 20 RDL 28/2020).
  7. Deber de cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas por la empresa, en relación con los equipos o útiles informáticos (art. 21 RDL 28/2020).

Aspectos procesales

El RDL 28/2020 también ha modificado la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al efecto de incorporar una modalidad procesal específica para tramitar las reclamaciones sobre el acceso, la reversión y la modificación del trabajo a distancia, que pasa a estar regulada en el art. 138 bis (DF2ª RDL 28/2020).

La demanda debe interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde que la empresa comunique la negativa o disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora.

El procedimiento es urgente y se la da una tramitación preferente. La sentencia no se puede recurrir, excepto en aquellos casos en los que se haya acumulado una pretensión de resarcimiento de perjuicios que, por su cuantía, pueda dar lugar al recurso de suplicación; en este caso el pronunciamiento es ejecutivo desde la sentencia.

En el caso de que la reclamación esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, el procedimiento se rige por lo establecidos en el art. 139 LRJS


Conclusiones

El RDL 28/2020 supone un avance en la regulación del trabajo a distancia, lo que aumenta la seguridad jurídica en esta modalidad del contrato de trabajo. No obstante, establece un marco jurídico general que deberá ser desarrollado por la negociación colectiva que parece que será fundamental en esta materia.

 

 

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